On the need to reform the Institution of undesirability of stay (residence) of foreign citizens in Russia in the conditions of digitalization

Россия активно идет по пути цифровой трансформации государственного управления. По мнению Председателя Правительства России М.В. Мишустина, это позволит России стать одним из лидеров в мировой экономике. При этом нужно сделать «систему государственного управления более эффективной, открытой и удобной для всех пользователей…» ^[1].

Органы государственного управления активно применяют меры административного принуждения. Уже почти 18 лет действуют положения, внесенные в 2003 году в Федеральный закон «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» ^[2] (далее – Федеральный закон), предусматривающие принятие решений о нежелательности пребывания (проживания) в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (далее – решение о нежелательности пребывания и иностранные граждане, иностранцы, мигранты соответственно).

Институт нежелательности пребывания вызывает вопросы и дискуссию в научной литературе. С учетом цифровых «преобразований» органов государственного управления рассматриваемый институт нуждается в реформировании с целью закрепления прозрачного и эффективного механизма.

Основания для принятия решения о нежелательности пребывания, установленные частью четвертой статьи 25.10 Федерального закона ^[2], условно можно разделить на три группы:

1) незаконное нахождение на территории России;

2) неразрешение въезда в Россию;

3) создание реальной угрозы «обороноспособности или безопасности государства, либо общественному порядку, либо здоровью населения, в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, прав и законных интересов других лиц», в том числе, если иностранец законно находится в стране.

При этом вынесение решения о нежелательности пребывания осуществляется по усмотрению уполномоченного должностного лица, т.к. Федеральным законом ^[2] закреплено право (не обязанность) соответствующих федеральных органов исполнительной власти принимать решение о нежелательности пребывания.

Порядок принятия данного решения, а также перечень уполномоченных федеральных органов исполнительной власти утверждены постановлениями Правительства России от 7 апреля 2003 г. № 199 ^[3] и от 5 мая 2018 № 551 ^[4]. Решение о нежелательности пребывания вправе принимать широкий круг органов власти: МВД России, ФСБ России, Минобороны России, Росфинмониторинг, СВР России, МИД России, ФСИН России ^[3], Роспотребнадзор и ФМБА России ^[4]. Учитывая указы Президента России и постановления Правительства России, утвердившие положения каждого из указанных ведомств, решение о нежелательности пребывания принимается каждым органом государственной власти в рамках своей компетенции.

Постановлением Правительства России от 5 мая 2018 г. № 551 ^[4] уточнено основание принятия решения о нежелательности пребывания в связи с наличием обстоятельств, создающих реальную угрозу здоровью населения. Оно принимается в случае выявления у иностранца инфекционного заболевания, представляющего опасность для окружающих.

Некоторыми приказами ведомств установлены основания принятия решений о нежелательности пребывания, выходящие за рамки полномочий этих органов власти. Росфинмониторинг вправе принимать решение не только в случае угрозы безопасности России (например, деятельность по финансированию терроризма), но и в отношении иностранных граждан, незаконно находящихся в России ^[5]; Минобороны России вправе принимать решение не только в отношении мигрантов, создающих угрозу обороноспособности или безопасности государства, но и, например, в отношении иностранцев, создающих угрозу здоровью населения ^[6]; МВД России принимает решения в отношении не только незаконно находящихся иностранных граждан, но и в отношении лиц, создающих угрозу обороноспособности государства либо здоровью населения ^[7].

Отметим, чтокаждый орган исполнительной власти должен принимать решение о нежелательности пребывания при наличии оснований, закреплённых в части четвертой статьи 25.10 Федерального закона ^[2], и в пределах своих полномочий. Ведомственными актами названных органов власти закреплены основания принятия решений о нежелательности пребывания, выходящие за рамки их полномочий. В этой связи необходимо рассмотренные правовые акты органов исполнительной власти привести в соответствие с указами Президента России, закрепившими полномочия вышеназванных ведомств.

Рассмотрим основания принятия решений о нежелательности пребывания подробнее.

1. В части первой статьи 25.10 Федерального закона ^[2] перечислено, в каких случаях иностранец считается незаконно находящимся, что согласно части четвертой названной статьи является основанием принятия решения о нежелательности пребывания (например, въехавшие в Россию с нарушением установленных правил либо не имеющие документов, подтверждающих право на пребывание (проживание) в России). Следует отметить, что за все перечисленные вышеуказанным положением Федерального закона ^[2] действия (бездействие) статьей 18.8 КоАП ^[8] предусмотрена административная ответственность.

На практике решение о нежелательности пребывания принимается в случае неоднократного привлечения иностранного гражданина к административной ответственности за нарушение миграционного законодательства.

В настоящее время действует приказ ФМС России, регулирующий порядок принятия решений о нежелательности пребывания в системе ФМС России ^[9], т.к. на МВД России распространено действие приказов упраздненной Службы ^[10]. Приказом МВД России и вышеуказанным приказом ФМС России предусмотрено принятие решения о нежелательности пребывания в случае выявления оснований, указанных в статье 25.10 Федерального закона ^[2]. В этой связи человек может быть как привлечен к административной ответственности, так и в отношении него может быть принято решение о нежелательности пребывания в связи с незаконным нахождением на территории страны.

Принимая во внимание дублирование различных мер административного принуждения (принятие решения о нежелательности пребывания и привлечение к административной ответственности), применяемых за одни и те же действия (бездействие), в Федеральном законе ^[2] следует исключить норму о незаконном нахождении иностранца на территории России в качестве основания принятия решения о нежелательности пребывания.

Кроме того, учитывая ликвидацию ФМС России и регулирование порядка принятия решений о нежелательности пребывания приказом МВД России, необходимо признать вышеназванный приказ ФМС России не подлежащим применению.

2. Частью четвертой статьи 25.10 Федерального закона ^[2] предусмотрена возможность принятия решения о нежелательности пребывания в случае, если иностранцу не разрешен въезд в Россию.

Неразрешению въезда иностранного гражданина в Россию посвящены статьи 26 и 27 Федерального закона ^[2]. Срок, на который запрещается въезд, как правило, оговорен в указанных статьях – это 3, 5, 10 лет или до устранения нарушения. При этом последующее вынесение решения о нежелательности пребывания влечет для иностранца обязанность покинуть территорию России и бессрочное закрытие въезда.

Кроме того, закрытие въезда согласно подпункту 1 части первой статьи 27 Федерального закона ^[2] осуществляется по тем же основаниям, что и принятие решения о нежелательности пребывания, и влечет также невозможность нахождения на территории России согласно части пятой статьи 25.10 Федерального закона ^[2] и бессрочное закрытие въезда.

Учитывая вышеизложенное, неразрешение въезда в качестве основания принятия решения о нежелательности пребывания иностранного гражданина в России также следует исключить из части четвертой статьи 25.10 Федерального закона ^[2].

3. Отсутствие закрепленного в законодательстве понятия «реальная угроза» и перечня действий (бездействия), создающих «угрозу обороноспособности или безопасности государства, либо общественному порядку, либо здоровью населения», затрудняет применение данного положения при вынесении решения о нежелательности пребывания. В связи с чем правоприменитель и органы судебной власти (в случае обжалования решений) трактуют приведенную норму по своему усмотрению. Согласимся с О.А. Кудряшовой, считающей, что «в российском законодательстве не содержится четких и ясных, способных стать ориентиром для судов нормативных определений того, что является угрозой безопасности государства, или общественному порядку, или правам других лиц» ^{[11, с. 24]}.

По мнению В.Н. Амельчаковой и Г.Н. Сусловой, нежелательность пребывания «является одним из самых суровых видов ограничений въезда. В отличие от запрета въезда и выдворения, в случае нежелательности пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства сроки ограничения въезда значительно увеличены» ^{[12, с. 4]}. Последствия принятого решения (обязанность покинуть территорию государства и бессрочное закрытие въезда в страну) свидетельствуют, что основания принятия такого решения должны быть вескими, а нарушение мигрантом российского законодательства должно быть грубым или систематическим.

Вопрос вынесения решений о нежелательности пребывания в отношении мигрантов, совершивших уголовные преступления, объемный и требует отдельного рассмотрения. Отметим только то, что вызывает вопросы приказ ФСИН России от 23 декабря 2019 г. № 1180 ^[13], сузивший установленные статьей 25.10 Федерального закона ^[2] основания принятия решения о нежелательности пребывания до факта наличия судимости за умышленное преступление.

Основания принятия решений о нежелательности пребывания ФСБ России, СВР России, Минобороны России, МИД России и Росфинмониторингом требуют конкретизации в нормативно-правовых актах и не должны дублировать основания закрытия въезда, установленные статьями 26 и 27 Федерального закона ^[2] (например, предусмотрена возможность закрытия въезда иностранцу в случае его участия в деятельности организации, включенной в перечень организаций и физических лиц, в отношении которых имеются сведения об их причастности к экстремистской деятельности или терроризму).

Перечнем поручений Президента России по вопросам реализации Концепции государственной миграционной политики на 2019-2025 годы ^[14] предусмотрено совершенствование института нежелательности пребывания. Планируется закрепить в качестве основания признания пребывания иностранца нежелательным, например, нарушение лицом «соглашения о лояльности», предполагающего взятие мигрантом на себя ряда обязательств (соблюдения законодательства, неучастие в деятельности запрещенных организаций и др.), нарушение которых повлечет принятие решения о нежелательности пребывания. Вместе с тем, институт «лояльности» требует дополнительной проработки, т.к. фактически иностранец будет брать на себя обязательства по соблюдению российского законодательства, что и так является обязанностью каждого, кто находится под юрисдикцией государства.

Полагаем, что в качестве оснований принятия решения о нежелательности пребывания следует установить наличие опасного для окружающих заболевания, а также наличие фактов привлечения к уголовной ответственности.

Федеральным законом ^[2] не закреплен срок, на который решение о нежелательности пребывания может быть принято: де-юре решение принимается бессрочно, де-факто – на 25 лет. При этом подзаконным правовым актом ФСИН России ^[13] сужены положения Федерального закона ^[2] и установлен срок нежелательности пребывания иностранца в России, следовательно, запрета въезда в Россию, равный сроку погашения (снятия) судимости. Решения о нежелательности пребывания, принимаемые в связи с наличием обстоятельств, создающих реальную угрозу здоровью населения, принимаются бессрочно, но подлежат отмене в случае подтверждения факта излечения человека. Европейский суд по правам человека в решениях по ряду дел счел неопределенный срок принятия решения о неразрешении пребывания иностранца в какой-либо стране «несоразмерным преследуемой законной цели» ^[15].

С учетом цифровизации миграционной сферы срок закрытия въезда иностранному гражданину, в отношении которого вынесено решение о нежелательности пребывания, должен устанавливаться исходя из приговора суда, вынесенного с учетом личности виновного, характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, а также данных об иностранце: его семейном положении, уровне знания русского языка, основ законодательства и истории России, образования, квалификации, наличия случаев привлечения к административной и уголовной ответственности, своевременной уплате налогов и штрафов.

Для этого следует разработать и внедрить Автоматизированную систему контроля миграции. Предлагаемая Система с использованием передовых компьютерных технологий должна с учетом его «рейтинга» учитывать все обстоятельства и «выводить» срок закрытия въезда иностранцу, совершившему уголовное преступление.

Для иностранца, больного опасным для окружающих заболеванием, решение о нежелательности пребывания должно действовать до его выздоровления.

В законопроекте № 948528-7 ^[16], принятом в первом чтении, предусмотрено приостановление решения о нежелательности пребывания, принятого Роспотребнадзором, ФАДН России и Росфинмониторингом, если иностранному гражданину выдано временное удостоверение личности лица без гражданства (далее – временное удостоверение), и возобновление действия такого решения, если человек выехал из страны. В случае выдачи лицу без гражданства временного удостоверения законопроектом предусмотрена отмена решений о нежелательности пребывания, вынесенных всеми остальными уполномоченными органами власти.

Однако, в случае выдачи временного удостоверения обстоятельства, в связи с которыми в отношении лица было принято решение о нежелательности пребывания, сохраняются. Кроме того, в отношении лица без гражданства может быть снова вынесено решение о нежелательности пребывания в случае совершения им новых противоправных деяний.

В этой связи поаналогии с решением о нежелательности пребывания, вынесенным в связи с угрозой здоровью населения, в случае выдачи временного удостоверения личности лица без гражданства решение о нежелательности пребывания необходимо приостанавливать, а в случае выезда с территории России его действие следует возобновлять.

Таким образом, в Федеральном законе ^[2] необходимо закрепить нормы, предусматривающие возможность отмены решений о нежелательности пребывания в случае, если отпали основания. Приостанавливать действие решений о нежелательности пребывания следует только в тех случаях, когда лицу без гражданства выдано временное удостоверение личности либо имеются иные обстоятельства, препятствующие исполнению решения о нежелательности пребывания.

В нормативно-правовых актах прямо не установлен срок, в течение которого иностранец, в отношении которого принято решение о нежелательности пребывания, должен покинуть территорию страны. Указано в части пятой статьи 25.10 Федерального закона ^[2], что человек обязан выехать «в порядке, предусмотренном федеральным законом». Однако, в некоторых случаях иностранец обязан покинуть территорию страны в течение 3 дней, в некоторых – в течение 15.

Согласно пункту 1 статьи 31 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» ^[17] (далее - Федеральный закон «О правовом положении…») в трёхдневный срок обязаны выехать лица, у которых сокращен срок временного пребывания или проживания в России. Однако, федеральными законами не предусмотрено никаких оснований сокращения срока проживания в России, в т.ч. в случае принятия решения о нежелательности пребывания.

Подзаконными правовыми актами (приказами МВД России ^[18] и МИД России ^[19]), а не вышеуказанным законом, закреплено в качестве основания сокращения срока временного пребывания принятие решения о нежелательности пребывания. При этом абзацем вторым пункта 4 статьи 5 Федерального закона «О правовом положении…» ^[17] МИД России и МВД России не наделены полномочиями по установлению ведомственными правовыми актами оснований сокращения срока пребывания. Основания сокращения такого срока должны быть установлены законом.

Федеральным законом «О правовом положении…» ^[17] предусмотрено аннулирование разрешения на временное проживание (далее – РВП) и вида на жительство (далее – ВНЖ) в случае принятия в отношении иностранца решения о нежелательности пребывания, а те, у кого аннулированы названные документы, обязаны выехать в течение 15 дней.

Таким образом, в законе не установлен срок для самостоятельного покидания территории страны в случае принятия решения о нежелательности пребывания, но можно сделать вывод, что иностранцы, временно пребывавшие в России, обязаны покинуть территорию государства в течение 3 дней, а проживавшие на основании РВП или ВНЖ, обязаны выехать в течение 15 дней.

Принимая во внимание, что в случае невыезда в установленный срок после принятия решения о нежелательности пребывания иностранец подлежит депортации и что рассматриваемое решение влечет бессрочное закрытие въезда, в соответствующем решении должен быть установлен срок выезда с территории страны с учетом личности нарушителя и времени, необходимого для обжалования решения.

Учитывая вышеизложенное в пункте 1 статьи 31 Федерального закона «О правовом положении…» ^[17] необходимо исключить обязанность выезда из России в течение 3 дней в случае сокращения срока проживания, т.к. в нормативно-правовых актах отсутствуют основания сокращения срока проживания, а предусмотрено аннулирование документов, предусматривающих право на временное или постоянное проживание. Кроме того, следует закрепить в пункте 3 статьи 5 Федерального закона «О правовом положении…» ^[17] в качестве основания сокращения срока временного пребывания принятие решения о нежелательности пребывания.

Федеральный закон ^[2] для всех иностранных граждан, кроме осужденных за умышленное преступление, предусматривает возможность самостоятельного исполнения решения о нежелательности пребывания (выезда из России), а в случае неисполнения мигрант подлежит депортации.

Предоставление возможности самостоятельного выезда с территории страны позволяет недобропорядочным иностранцам, в отношении которых принято решение о нежелательности пребывания, скрыться от правоохранительных органов, что влечет дополнительную нагрузку на органы государственной власти для выявления человека. В этой связи, учитывая сущность института нежелательности пребывания, с учетом общественной опасности некоторых правонарушителей статья 25.10 Федерального закона ^[2] должна быть дополнена новой частью, предусматривающей возможность высылки таких лиц без предоставлении возможности для самостоятельного выезда.

Кроме того, использование в названии решения слова «неразрешение» вместо «нежелательность» позволит более емко передать смысл процедуры, т.к. «нежелательность» предполагает конечный выбор за человеком пребывать (проживать) в стране или нет и не отражает установленную таким решением обязанность покинуть территорию страны.

Итак, на основании изложенного очевидна необходимость реформирования института нежелательности пребывания в Российской Федерации: следует кардинально изменить основания принятия решений и установить дифференцированный подход к срокам запрета въезда в Россию.