To the question of qualified legal aid in the context of reform of the legislation in Kyrgyz Republic

Abdukarimova Nazira Eshmukhamedovna PhD in Law Docent, the faculty of Law, the department of Criminal Law and Procedure, Kyrgyz National University named after Jusup Balasagyn 720027, Kirgiziya, g. Bishkek, ul. Kievskaya, 132, of. 22 nazel81@mail.ru Other publications by this author     Isaeva Klara Asangazyevna Doctor of Law Professor, the department of Criminal Process and Criminalistics, Kyrgyz National University named after Jusup Balasagyn 720027 Bishkek, Kirgiziya, respublika Kyrgyzskaya Respublika, g. Bishkek, ul. Toigonbaeva, 42 isaeva-klara@inbox.ru Other publications by this author

Madmarova El'nara Abduvalievna External Doctoral Candidate, the department of Criminal Procedure, Osh State Law Institute   720027 Bishkek, Kirgiziya, respublika Kyrgyzskaya Respublika, g. Bishkek, ul. Toigonbaeva, 42 nazel81@mail.ru Other publications by this author

Квалифицированная юридическая помощь (далее КЮП) имеет конституционно-гарантирующее значение по обеспечению эффективного осуществления правосудия в отношении граждан, что подтверждает заложенное в ч.3 ст.40 Конституции КР положение о том, что «каждый имеет право на получение КЮП. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается за счет государства». Также гарантия реализации права на судебную защиту со стороны государства предусмотрена и в нормах Конституции РФ (ст.48), Конституции РК (ст.13) и в других странах СНГ.

Кроме того согласно ч.5 ст.24 Конституции КР, обеспечивается безопасность лицу с момента фактического лишения свободы, предоставляется возможность защищать себя лично, пользоваться КЮП адвоката, а также иметь защитника ^[1].

Право на получение КЮП, учеными-конституционалистами относят преимущественно к особой группе прав, причем некоторые из них именуют их как конституционно-процессуальные права – гарантии ^{[2, с.29]}, другие как конституционные права-гарантии с процессуальным характером ^{[3, с.123]} либо юридические права – гарантии человека и гражданина ^{[4, с.156]}. С.А. Авакьян же относит их к правам по защите других прав и свобод ^{[5, с.55]}.

Безусловно, важным условием для эффективного функционирования судебной системы любого правового государства, является предоставление высокого уровня нуждающимся гражданам КЮП.

И как верно отмечается целым рядом ученых, адвокатура на сегодняшний день введена в ткань конституционного законодательства ^[6], а потому это гарантирует успешность данного института при реализации им конституционной обязанностей возложенной государством.

Совершенно справедливо И. Джолдубаева акцентировала внимание юридического сообщества на то, что «…несмотря на то, что Уголовно-процессуальный кодекс КР предусматривает случаи, в которых присутствие защитника в уголовном процессе является обязательным, тем не менее последовательной и координированной системы предоставления такой помощи до настоящего момента не существует. Данные проблемы можно объяснить отсутствием ведомственных структур, ответственных за организацию и координирование системы предоставления гарантированной государством юридической помощи, четких требований в отношении качества гарантированной государством помощи, структур, ответственных за мониторинг, процедуры отбора адвокатов для предоставления данной помощи и др.» ^[7].

Поэтому не случайно в рамках мер по совершенствованию правосудия в Кыргызской Республике, был пересмотрен Закон Кыргызской Республики «О гарантированной государством юридической помощи» (далее ГГЮП) от 28 июня 2009года, и законодателем принят новый Закон о ГГЮП, от 16.12.2016г.№ 201

Как показывает изучение справки - обоснования к нему, а также анализ его содержания, следует отметить, что основными предпосылками по его принятию, на наш взгляд, послужило следующее: во-первых, это те изменения которые произошли в связи с принятием новой Конституции от 27 июня 2010г., где заложены основополагающие положения касающиеся оказания квалифицированной юридической помощи гражданам (изложенных в ч.5 ст.24 и ч.3 ст.40 Конституции КР); во-вторых, положения, нашедшие свое отражение: - в концепции по совершенствованию системы гарантированной государством юридической помощи (принятой Указом Президента КР от 12 октября 2005г. № 457); - В Указе Президента КР «О мерах по совершенствованию правосудия в КР» (от 8 августа 2013 № 147); - Концепции о судебной реформе (2012-2017г.) и решениями Совета по судебной реформе; нормы статьи УПК КР (ст.45, 46). Вышеуказанные нормативные акты связаны с развитием современной системы ГГЮП, а потому оказали значительное влияние на разработку и принятие рассматриваемого закона; в-третьих, в ходе правоприменительной практики за прошедший период а также результатов проведенного мониторинга различными государственными органами и общественными объединениями были выявлены отдельные проблемы и недостатки препятствующие эффективному механизму реализации положений Закона ГГЮП (двойственное толкование отдельных норм, положения не позволяющие создать эффективную систему управления и предоставления КЮП и т.д.); в-четвертых, отсутствие должного обеспечения в полной мере реализации права на КЮП по следующим причинам: не достаточно эффективно использовалась юридическая помощь гражданами лицензированных адвокатов в силу их низкой правовой грамотности; слабая координация по оказанию такой помощи в регионах страны, а также использованию данных реестра адвокатов; наблюдается достаточно невысокий охват категорий граждан, которым по закону предусмотрено право на бесплатную КЮП и т.д.; в-пятых, реалии сегодняшнего дня, требовало пересмотра концептуальных основ Закона с учетом обновленной государственной уголовно-правовой политики в контексте реформирования законодательства в целом, что также не могло не сопровождаться необходимостью изменений по принятию соответствующих социально-экономических, организационно-правовых, информационных, контрольных и иных мер по обеспечению осуществления права на получение КЮП гражданами государства; в-шестых, в русле реализации конституционных положений касающиеся гарантий прав на доступ к правосудию и КЮП, от законодателя потребовалось: принятия закона более социально-ориентированного закона и облегчающий доступ к ней заинтересованных в этом лиц; расширить масштабы оказания КЮП путем увеличения круга государственных органов и сообществ уполномоченных осуществлять такую деятельность, а также повышения степени их ответственности за ненадлежащее исполнение ими обязанностей.

Вышеизложенное нами подтверждают результаты сравнительно-правового анализа норм ранее действующего Закона «О гарантированной государственной юридической помощи» (от 17 июля 2009г. за № 227) и вновь принятого Закона в Кыргызской Республике от 16.12.2016г. (№201)

Так, согласно нового Закона о ГГЮП от 2016г., в отличие от прежнего закона от 2009г., можно отметить следующее: а) в ст.3 закреплено положение которое отражает государственную политику в данной сфере; б) кроме того внесены изменения и дополнения в статью отражающие принципы ГЮП (например: конфиденциальность вопроса; эффективного государственного контроля за процессом оказания качественной ГГЮП); в) расширен перечень видов ГГЮП; г) расширен круг лиц, имеющих право на получение ГГЮП; д) внесены изменения и дополнения в права и обязанности получателя (к примеру, включен в перечень лиц – это ветераны ВОВ и приравненные к ним лица, престарелые, постоянно проживающие в государственных дома-интернатах); е) внесены изменения в нормы предусматривающие: меры воздействия, применяемые к адвокату (ст.14); основания для приостановления договора об оказании КЮП и исключения адвоката из государственного реестра (ст.15); и) изменена система управления ГГЮП и их функции.

Совершенно верно А.И. Муранов подчеркивает, что «… обязанность государства гарантировать защиту прав и свобод, в том числе права на получение квалифицированной юридической помощи, не ограничивает законодателя в выборе путей данной обязанности» ^{[8, с. 242]}.

Что же касается И.Г. Чернякова, то он право на КЮП рассматривает «как любое конституционное право, с одной стороны, определяет меру свободы, гарантируя определенное благо, с другой стороны является гарантией иных субъективных прав» ^{[9, с. 8]}.

Поэтому является логичным, что целым рядом авторов предлагается в УПК закрепить такой принцип как обеспечение конституционного права каждого на получение КЮП в уголовном судопроизводстве ^{[10, с. 24-25; 11,с. 9,6]}.

На наш взгляд, такая позиция является обоснованной, поскольку предложенный принцип по сути отвечает необходимым требованиям, предъявляемым законодательной техникой, а также уголовно-процессуальной наукой к закреплению в качестве основополагающего нормативного положения.

Но при этом, считаем верным, о необходимости учитывать следующие подходы: во-первых, принцип обеспечения конституционного права каждого на получение КЮП, поглотит по своей сути такой принцип как «обеспечение подозреваемому, обвиняемому право на защиту», так как данное основополагающее положение, будет уже составной частью вышеизложенного принципа. Поэтому, мы поддерживаем позицию законодателя Республики Казахстан, который в новом УПК РК 2015года предусмотрел такой принцип как «обеспечение права на квалифицированную юридическую помощь». Но вместе с тем, считаем, что в данном случае следовало бы отказаться от принципа «обеспечения подозреваемого, обвиняемого на защиту» исходя из уже вышеизложенного нами обоснования. К сожалению, в новом УПК КР (который вступит в силу с 1 января 2019г) законодатель не предусмотрел, в отличие от законодателей РК такой важный конституционный принцип гарантируемый государством.

Во-вторых, для реализации данного принципа в уголовном судопроизводстве необходимо также в содержание уголовно-процессуального законодательства включить нормы, которые бы стали юридической почвой не только для деятельности адвоката-защитника, но и для представителя, который мог бы выступать равнозначным участником уголовного процесса на всех его стадиях предусмотренных УПК.

Не менее важным аспектом вопроса является, гарантия независимости адвоката, которая является необходимым условием обеспечения КЮП в уголовном судопроизводстве. И это является естественным, поскольку адвокат не может выполнять профессионально свою деятельность, если на него будет оказываться давление, в том числе со стороны государственных структур. От адвоката при выполнении возложенных на него задач, требуется активной и принципиальной позиции по отстаиванию прав и законных интересов доверителя. Поэтому является логичным, что гарантии независимости адвоката закреплены в законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», в нормах УПК, в Законе о ГГЮП КР и т.д.

Но, как показывает анализ положений Закона о ГГЮП Республики Казахстан, то можно отметить, что ст.5 предусматривает возможность введения в Республике государственной адвокатуры. Безусловно, такое решение законодателя вызвала неоднозначную реакцию со стороны юридического сообщества.

И здесь сложно поспорить с позицией казахского ученого Д.К. Канафина, что защиту от уголовного преследования должна осуществлять независимая сторона, не входящая в систему государственных органов и представляющая собой институт гражданского общества. В наших реалиях таким институтом выступает и может выступать только адвокатура как независимая, самоокупаемая, самоуправляемая организация профессиональных защитников» ^{[12, с. 98]}.

Как известно, основной объем необходимой доказательственной информации устанавливается на этапе досудебного производства по делу. Поэтому Д.С. Игнатов подчеркивает, что «принятие нового уголовно-процессуального закона и закрепление принципа состязательности сторон требует от адвокатов-защитников самого активного участия на стадии предварительного следствия. Участие защитника в стадии предварительного расследования становится не только необходимым, но и, бесспорно, важным для всего дальнейшего хода осуществления процесса защиты » ^[13].

Вместе с тем, анализ ч.4 ст.91 действующего УПК КР, свидетельствует, что защитник в рамках оказания КЮП вправе проводить адвокатское расследование, поскольку исходя из нормы закона он является самостоятельной процессуальной фигурой в вопросах сбора доказательств, в том числе с привлечением частного детектива. Т.е. собранные адвокатом – защитником доказательства в порядке ч.4 ст.91 УПК КР, должны по смыслу законодателя признаваться допустимыми. Такое же положение, предусмотрено и в ст. 54 нового УПК КР (который вступит в силу с 1 января 2019г.), где достаточно детально регламентированы полномочия защитника, охватывающие сбор доказательств.

Но, к примеру, российский ученый В.Л. Кудрявцев считает, что « в ч.1 ст.86 УПК РФ защитник не перечислен среди субъектов, осуществляющих собирание доказательств, поскольку он в отличие от них не обладает властными полномочиями. Тем не менее, уголовно-процессуальный закон, ч.3 ст.86 УПК РФ, наделил защитника правом собирать доказательства только ему свойственным путем. Кроме того, при анализе ч.3 ст.7 УПК РФ от противного следует, что только деятельность суда, прокурора, следователя, органа дознания или дознавателя в ходе уголовного судопроизводства при соблюдении норм УПК РФ влечет за собой признание допустимыми полученных таким путем доказательств» ^[14].

Исходя из анализа норм УПК и рассмотрение позиции отдельных ученых следует, что деятельность адвоката-защитника связанная с собиранием доказательств носит лишь опосредованный характер, так как она не обличена в процессуальную форму поскольку законодателем не урегулирована сама процедура сбора таких доказательств.

Из этого следует, что адвокат может лишь принимать участие в собирании доказательств. Поэтому, следуя из вышеуказанной позиции, мы можем констатировать, что в таком случае безусловно должно меняться само содержание допустимости доказательств, так как это потребует изменений и самих условий их получения. Т.е. в данном случае требуется серьезный пересмотр процессуальных вопросов связанных с возможностью проведения так называемого параллельного расследования, которое вызывает немало дискуссий среди юридического сообщества.

Таким образом, считаем обоснованной позицию об отнесении права на получение КЮП в отдельную группу по следующим критериям: во-первых, указанное право гарантируется на конституционном уровне поскольку обладает самостоятельной нормой и собственным нормативным содержанием изложенным в основном Законе государства; во-вторых, рассматриваемый конституционный институт детально регламентирован в соответствующем отраслевом законодательстве; в-третьих, на государственном уровне, законодатель связывает право на КЮП с деятельностью субъекта ее оказания исходя из установленных им критериев допуска таких лиц и конкретных видов судопроизводства, тем самым гарантирует каждому желающему надлежащий уровень КЮП; в-четвертых, указанные права в большей части регламентируют процессуальный аспект реализации данного конституционного права, но не исключено и материальное наполнение соответствующими элементами в целях достижения выполнения требований гарантируемые государством; в-пятых, институт адвокатуры свою конституционную обязанность по защите прав и законных интересов лица осуществляет на основе правовых средств и способов предусмотренных на законодательном уровне.

Кроме того, значимость юридической помощи в уголовном процессе заключается в следующем: а) позволяет в соответствии с нормами действующего УПК получить юридическую доказательственную базу на основе фактического материала собранного в ходе досудебного производства; б) сформировать логически обоснованную позицию по уголовному делу в интересах подзащитного на основе полученных доказательств отвечающим предъявляемым к ним законом критериям; в) такая помощь создает соответствующие условия по правовой защите интересов стороны, которые могут оказать влияние на повышение уровня отправления правосудия и прежде всего определении справедливого судебного решения; г) получить квалифицированную юридическую помощь с целью защиты своих конституционных прав и законных интересов, гарантируемые государством, а также обеспечения доступа к правосудию.

Список использованной литературы:

1. Конституция Кыргызской Республики Принята референдумом (всенародным голосованием) 27 июня 2010 г. // http://jogorku.sot.kg/

2. Лаврик М.А. Гарантии конституционных прав человека (соматический аспект): Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.02 Иркутск, 2006 232 с.

3. Фадеев В.И. Колюшин Е.И. Конституционное право России. Курс лекций. - М.: Городец, 2006. - 415 с.

4. Гошуляк В.В. Прокуратура, адвокатура, нотариат в конституционном праве России - М.: Альфа-М, 2005. - 352 c.

5. Андреева Г.Н. Авакьян С.А. Конституционное право России: Учебный курс. В 2 т. - М.: Юрист, 2005. - 749 с.

6. Карманов А.Ф. Соглашение об оказании юридической помощи как форма реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи // Диссертационные исследования проблем адвокатуры и адвокатской деятельности: сборник материалов. - М.: Юрлитинформ, 2012. - С. 122-127

7. Джолдубаева И. «Роль гарантированной государством юридической помощи в правовой системе государства». 30-07-2009г. // http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30452123

8. Муранов, А.И. IВА – Международная Ассоциация Юристов: Резолюции, принципы, стандарты, заявления и иные документы/ А.И. Муранов. - М.: Юридический бизнес, 2008. - 264 с.

9. Черняков, И.Г. Реализация конституционного права на квалифицированную юридическую помощь в Российской Федерации: проблемы и перспективы: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.02 - Челябинск, 2007. - 27 c.

10. Мухудинова Н.Р. Обеспечение конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи в российском уголовном процессе. Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.09 - Саранск, 2005. - 220 c.

11. Закомолдин А.В. Квалифицированная юридическая помощь в уголовном процессе России: понятие, содержание, гарантии. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / Закомолдин А.В. - Самара, 2007. - 21 c.

12. Канафин Д.К. «К вопросу о создании государственной адвокатуры». Ежеквартальный информационно- аналитический юридический журнал 1-2 (35-36). Адвокаты – с..96-100..

13. Isaeva K.A., Abdukarimova N.E, Balymov E., Smoilov S. Prospects of development of institute of investigative actions at the present stage in Kazakhstan and Kyrgyzstan // he Social Sciences (Pakistan). 2015. Т. 10. № 3. С. 243-248 http://docsdrive.com/pdfs/medwelljournals/sscience/2015/243-248.pdf

14. Кудрявцев В.Л. Проблемы двойного стандарта при определении допустимости доказательств в российской уголовно-процессуальной науке // Актуальные проблемы уголовно-процессуального права и практика его применения: Материалы международной дистанционной научно-практической конференции. Караганда: КЮИ МВД РК им. Б. Бейсенова, 2009. - С. 7-13.