Regulation of Space Resources Mining: the Creation of an International Legal Custom

Popova Svetlana Mikhailovna PhD in Politics Associate Professor, PhD in Political Sciences, Center for Comparative Law, Shenzhen MSU-BIT University 518172, China, Guangdong Province, Shenzhen, International University Park Road, Dayun New Town, Longgang District, 1, of. 1 condrieu2020@gmail.com Other publications by this author

Введение

Космическое право представляется одной из самых молодых и ярких «точек» творческой активности в правовом универсуме. Количество и разнообразие внешних вызовов, связанных с изменениями в космической деятельности, усилением значения космоса и космических технологий для Земли, появлением новых, всё более амбициозных проектов освоения космического пространства, постоянно растет.

Примерно с 2011 г. произошло оформление представлений о четвертой промышленной революции и философии «нового космоса». Возникновение феномена «нового космоса» манифестировано резким расширением круга участников освоения космического пространства, возникновением и оформлением особого вида предпринимательской деятельности по созданию и использованию продуктов и сервисов, связанных с космосом и предполагающих преимущественно частное финансирование первоначальных разработок. Одновременно формируются и закрепляются особые общественные ценности и вытекающие их них мнения по поводу новых видов космической деятельности ^[1-4].

С переходом в практическую плоскость казавшихся некогда фантастическими идей добычи космических ресурсов, создания лунных поселений и освоения других планет Солнечной системы происходят дальнейшие изменения во взаимоотношениях публичных и частных субъектов космической деятельности, в темпах развития международного и национального космического права, в подходах к результатам освоения космоса как публичному благу, что позволяет специалистам сделать вывод о наступлении этапа «новейшего космоса» ^[5] и ускоренному развитию космического сектора экономики.

Согласно прогнозам Merrill Lynch, космическая индустрия, включая внеземную горнодобывающую промышленность, в ближайшие 30 лет будет стоить 2,7 триллиона долларов ^[6]. Начавшаяся космическая трансформация экономики ^[7] и появление новых возможностей для освоения космоса ускоряют изменение ориентиров космической политики на глобальном и национальном уровнях, что, в свою очередь, порождает большой запрос на юридические инновации.

В настоящей статье представлены результаты мониторинга правовых и институциональных новелл (2015-2022), реализуемых разными странами во взаимосвязи с потребностями развития или создания космического сектора экономики. Особое внимание уделяется свидетельствам тиражирования подходов США, Люксембурга и других государств по созданию правовой определенности в сфере регулирования вопросов разведки, добычи, использования и присвоения космических ресурсов и возникающих эффектов.

Методология

В исследовании применялся параллельный анализ событий (правовых, политических, экономических), происходящих на международном и национальном уровнях в сфере, связанной с регулированием добычи космических ресурсов и освоением космоса.

Источниковую базу составили релевантные акты международного и национального космического права, «серая» литература (документы космической политики, отчеты, экспертные заключения), российские и зарубежные публикации 2015-2022 гг., посвященные осмыслению проблем, возникающих вследствие перемен в сфере общественных отношений, связанных с глобальной космической деятельностью.

Проблема присвоения космических ресурсов

Как известно, вопрос о возможности национального или частного присвоения космических ресурсов стал предметом дискуссий еще в конце 1950-х годов – задолго до принятия Договора о принципах деятельности государств по исследованию и использованию космического пространства, включая Луну и другие небесные тела (далее – Договор о космосе) 1967 г. (Treaty on Principles Governing the Activities of States in the Exploration and Use of Outer Space, including the Moon and Other Celestial Bodies, коротко – Outer Space Treaty) ^[8].

Начиная с 1958 года Генеральная Ассамблея ООН (далее – ГА ООН) приняла более 170 резолюций, посвященных международному сотрудничеству в области мирного использования космического пространства.

В 1959 году ГА ООН учредила Комитет по использованию космического пространства в мирных целях (Committee on the Peaceful Uses of Outer Space - COPUOS) с целью управления исследованием и использованием космоса на благо всего человечества: в интересах мира, безопасности и развития.

За прошедшие десятилетия официальная позиция мировой общественности в отношении принципов использования космического пространства и его ресурсов не изменилась в сравнении с принципами, изложенными в ранних документах на эту тему.

Так, например, Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН A/RES/1721 (XVI) от 20 декабря 1961 г. «Международное сотрудничество в использовании космического пространства в мирных целях» устанавливает, что «космическое пространство и небесные тела являются свободными для исследования и использования всеми государствами в соответствии с международным правом и не подлежат национальному присвоению» ^[9].

Пункт 3 «Декларации правовых принципов, регулирующих деятельность государств по исследованию и использованию космического пространства» (Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН A/RES/1962 (XVIII) от 13 декабря 1963 г.) гласит, что «космическое пространство и небесные тела не подлежат национальному присвоению ни путем провозглашения суверенных прав, ни посредством использования или оккупации, ни иными другими средствами» ^[10]. Провозглашая космическое пространство и небесные тела открытыми «для исследования и использования всеми государствами на основе равенства», Декларация постулирует, что такую деятельность государства должны осуществлять в соответствии с международным правом, включая Устав Организации Объединенных Наций. Декларация также устанавливает многообразные принципы, касающиеся ответственности государств и международных организаций применительно к различным аспектам деятельности, связанной с космосом, и ее последствий.

Соглашение о деятельности государств на Луне и других небесных телах (Agreement Governing the Activities of States on the Moon and Other Celestial Bodies) ^[11] запрещает использование космических ресурсов. Однако этот документ не подписали крупнейшие космические державы – Россия, США и Китай.

Анализ документов и литературы показал, что на протяжении более шестидесяти лет перечень обсуждаемых сюжетов остался неизменным, однако развитие космических технологий и коммерциализация космоса привели к тому, что многие вопросы из чисто умозрительных перешли в разряд практических. Стоит отметить, что позиции и рассуждения юристов-международников начала 1960-х годов не просто остаются актуальными, но требуют нового внимательного прочтения.

Например, в 1966 году американский юрист Юджин Брукс писал: «маловероятно, что какая-либо нация будет претендовать на суверенитет над целым небесным телом, вроде Луны, рискуя вызвать насмешки всего мира, или символически присоединит непропорционально большую его часть. Но реальностью может стать такой вопрос, как характер и степень контроля над конкретными областями небесных тел» ^{[12, с. 315]}. Так и случилось.

Так, решая вопрос о принципах контроля территорий планет и небесных тел за пределами Земли, правоведы дискутировали о том, является ли небесная территория res nullius или res communis. ООН приняла концепцию res communis (territorium communis omnium) ^{[12, с. 317]} - пространства, находящегося в общем пользовании всех народов, на которое не может распространяться суверенитет ни одного государства и чей правовой режим определяется международным обычаем и многосторонними соглашениями. Такое решение отвечало критериям справедливости и интенциям государств, не являющихся космическими, но было и остается противоречивым. Принцип свободного использования небесных тел всеми государствами содержит зародыш конфликта применительно к ситуации, когда конкретное государство, реализуя свое право, приступило к практической эксплуатации участка небесного тела.

Как известно, США и СССР, представившие в ООН отдельные проекты будущего Договора о космосе, пусть в разных формулировках, но равным образом предлагали дать государствам исключительные полномочия в отношении их объектов и персонала на небесных телах, в том числе право собственности на размещенные объекты. Но такая модель неизбежно ведет к дискуссии о национальном присвоении.

Чтобы обойти вопрос о суверенитете, американский юрист и государственный деятель Николас Катценбах (Генеральный прокурор США в 1965-1966), апеллируя к совместной заинтересованности государств в создании космических объектов на планетах, предлагал использовать некий «новый гибридный принцип», который означает не суверенитет, в реализацию «основных прав граждан на территориально ограниченном (локализованном) объекте, созданном его собственными усилиями» [13 с. 78].

Эти идеи не были восприняты, поскольку, как писал тот же Ю. Брукс, международный договор, запрещающий «национальное присвоение», но разрешающий фактическое завладение и использование, «в конечном итоге означал бы только соглашение об осуществлении суверенитета, не называя его суверенитетом» ^{[12, с. 324]}.

Проблема, как гармонизовать принцип свободы исследования и использования космоса всеми государствами со свободным исследованием и использованием космоса любым конкретным государством, остается теоретически неразрешимой до сих пор. Несмотря на многочисленные дискуссии и разнообразные правовые конструкции, по-прежнему нет ясности: стоит ли частным предпринимателям, рискующим собственным капиталом, ввязываться в дорогостоящие проекты по освоению территорий небесных тел и космических ресурсов, если любое другое государство может предъявить права на тот же самый участок как территорию общего пользования и добытые ресурсы.

Поскольку развитие космической экономики идет очень высокими темпами, то государства, для которых вопрос освоения космических территорий и ресурсов из отдаленных намерений стал частью среднесрочной стратегии, целенаправленно работают над созданием на национальном и региональном уровнях правовой определенности для частных космических предпринимателей и инвесторов. В более ранних работах автора высказывалась точка зрения, что действия США и Люксембурга, принявших законы, гарантирующие предпринимателям право свободно заниматься разработкой планет и астероидов, владеть и распоряжаться полученными ресурсами (Закон США о конкурентоспособности коммерческих космических запусков (Commercial Space Launch Competitiveness Act of 2015) ^[14]; Закон Великого герцогства Люксембург о разведке и использовании ресурсов космоса (Loi sur l’exploration et l’utilisation des ressources de l’espace, 2017) ^[15]), являются маргинальными и выглядят попытками создать своего рода «правовые офшоры» в системе международного права. Однако мониторинг институциональных и правовых событий с 2015 по 2022 гг. показывает, что взятая в совокупности цепочка действий различных акторов свидетельствует о непреднамеренном возникновении, либо преднамеренном создании международно-правового обычая.

О том, что сегодня на наших глазах может возникнуть международный обычай, легализующий присвоение извлеченных космических ресурсов, писал в 2021 г. В.Л. Толстых, который считает законы США, Люксембурга и ряд экспертных документов частью реформы международного космического права, инициированной США ^{[16, с. 179]}.

В настоящей статье предлагается рассматривать процесс трансформации международных представлений о возможности национального и/или частного присвоения космических ресурсов не только на основе анализа норм и доктрины, но также с учетом институциональных изменений и технологических достижений различных стран.

Результаты

Таблица 1. Институционально-правовые изменения в сфере регулирования деятельности по разведке, добыче и использованию космических ресурсов

Обсуждение

В 2018 году Комиссия по международному праву (вспомогательный орган Генеральной ассамблеи ООН) представила документ, содержащий практические рекомендации относительно того, как следует идентифицировать (выявлять) существование норм обычного международного права и их содержание ^[43].

Согласно этому документу обычное международное право - это неписаное право, вытекающее из практики, принятой в качестве закона. Международное обычное право входит в число источников международного права, перечисленных в пункте 1 статьи 38 Статута Международного суда, в подпункте (b) которого говорится о «международном обычае как доказательстве общепринятой практики как закона». Эта формулировка отражает два составляющих элемента обычного международного права: общую практику и ее признание в качестве закона (последнее часто называют opinio juris) ^[43].

Таким образом, для идентификации международного обычая необходимо, как пишет М.В. Ратушный, наличие общей и последовательной практики государств («устоявшаяся или систематически применяющаяся единообразная практика (continuity and repetition) соответствующих субъектов и органов»), которая широко признана среди государств, участвующих в соответствующей деятельности. при этом «практика должна быть общей (general), единообразной (uniform) и устойчивой (constant)» ^[44].

Кроме того, необходима сложившаяся убежденность в обязательность такого поведения, чувство юридической обязанности (opinio juris sive necessitatis) перед международным сообществом. Государства следуют некой практике, потому что они убеждены, что этого требует международное право, а не просто потому, что они считают это хорошей идеей, политически полезной или иным образом желательной ^[45].

Комиссия по международному праву в своих рекомендациях 2018 г. подчеркивала, что во многих важных областях международного права по-прежнему нет, либо очень мало применимых договоров, а потому они регулируются в основном обычным международным правом. Но даже там, где действует договор, нормы обычного международного права продолжают регулировать вопросы, не урегулированные договором, и продолжают применяться в отношениях с государствами, не являющимися участниками договора, и между ними.

По мнению В.С. Верещетина и Г.М. Данилко, обычай исторически был первым источником международного космического права, поскольку речь идет о возникновении постоянной и единообразной практики государств в новой области международных отношений. Тогда как договор «может быть использован в качестве инструмента упреждающего правового регулирования будущих видов деятельности или будущих ситуаций, которых не существует на момент заключения договора» ^{[46, 47]}.

Ещё в середине 1960-х годов эксперты указывали, что для применения международного права к планетам необходимо обращаться к международным договорам и международным обычаям как к основным источникам права ^{[12, c. 118]}. Однако на сегодняшний день международных договоров, которые отвечали бы потребностям нового космоса в достижении правовой определенности по вопросам освоения планет и космических ресурсов, по-прежнему нет. Как неоднократно отмечала Г.Г. Шинкарецкая, эпоха международных договоров в области космической деятельности завершилась более сорока лет назад, а для регулирования отношений хозяйствующих субъектов в процессе освоения (исследования и использования) космоса «широко применяется национальное законодательство государств, основанное, прежде всего, на Договоре о принципах деятельности государств 1967 г., других действующих договорах и учитывающее рекомендательные нормы, содержащиеся в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН и представительных международных конференций» ^{[48, c. 117, 128]}. Согласно позиции Г.Г. Шинкарецкой, международное космическое право в новых сферах отношений (в том числе в области разведки, добычи, использования и присвоения космических ресурсов) может быть сформировано или обновлено именно путем обобщения национального законодательства ^{[48, с. 125]}.

Как известно, британский авторитет в области воздушного и космического права Бин Чен настаивал на возможности мгновенного возникновения международных обычаев. По его мнению, обычаи имеют только один составляющий элемент (opinio juris), а потому могут возникать в настоящее время немедленно, примером чего являются резолюции Генеральной Ассамблеи ООН о космосе ^{[49; 50, с. 535-536]}.

Еще одним способом мгновенного (и при том намеренного) создания международного обычая может стать присоединение крупных игроков к документам, не имеющим поначалу международно-правового статуса. О такой ситуации рассуждал, к примеру, Майкл Листнер, в контексте оценки правовых последствий для США в случае присоединения к проекту Международного кодекса поведения в космической деятельности (International Code of Conduction for Outer Space Activities). Вопрос заключался в том, может ли Кодекс стать обычным международным правом, если США его подпишут, иными словами, может ли США непреднамеренно создать обычное международное право, подписав Кодекс ^[45].

Несмотря на описываемые потенциальные возможности мгновенного возникновения обычного права, большинство специалистов склоняется к мнению, что сам термин «обычай» подразумевает наличие некоторого периода времени, необходимого для становления этого феномена ^[51]/

Необходимо отметить, что при всем обилии литературы, в зоне умолчания остается сюжет о соотношении объективного и субъективного (непреднамеренного и намеренного) в становлении обычая. Категории этики вряд ли могут быть инструментальны для анализа различных проявлений воли государств, но, представляется, что становление международных обычаев неким естественным путем (не было иных вариантов действий, объективно сложившаяся практика отношений и пр.), является более этичным отношению к мировому сообществу, чем намеренное создание обычая путем использования политико-правовых технологий.

Примерный алгоритм (политико-правовая технология) намеренного создания международного правового обычая представлен на Рис. 1.

Рисунок 1. Примерный алгоритм намеренного создания международного обычая

Если рассматривать в предложенном контексте международные институционально-правовые события в области космических ресурсов, то первый прецедент создан США в 2015 г. (затем – Люксембург, ОАЭ и Япония), а процесс легализации (официального признания) международным сообществом предложенных принципов регулирования отношений по разведке, добыче, использованию и присвоению космических ресурсов в качестве некой допустимой универсальной практики развивается прямо сейчас, в 2022 г.

Примечательно, что Гаагская рабочая группа по вопросам управления космическими ресурсами (The Hague Space Resources Governance Working Group), созданная «в целях стимулирования создания основ правового регулирования использования космических ресурсов», возникла еще в 2014 г. – до того, как США приняли закон, разрешающий гражданам свободно заниматься разработкой планет и астероидов, владеть и распоряжаться полученными ресурсами, в том числе, водой и минералами (но не живыми объектами). А проект «Строительных блоков» для развития международных рамок деятельности в области космических ресурсов, содержащий позиции, допускающие возможность частного присвоения космических ресурсов, Гаагская группа презентовала в 2017 г. – после принятия законов США и Люксембурга, гарантирующих компаниям, действующих в юрисдикциях этих стран, возможность частного присвоение космических ресурсов.

«Строительные блоки» Гаагской группы можно охарактеризовать как набор программ, своего рода правовую технологию, применение которой позволяет обеспечить единообразие в действиях национальных государств и интероперабельность принимаемых национальных актов в области регулирования вопросов, связанных с космическими ресурсами. Интересно, что Гаагская группа продвигала в качестве базового подхода принцип адаптивного управления (principle of adaptive governance), широко используемый в условиях неопределенности. Адаптивное управление предполагает использование итеративного процесса принятия решений с учетом комплексных данных «обратной связи» (мониторинга изменений, возникающих вследствие реализации принятых решений). Этот подход используется в социально-экологическом менеджменте и управлении международными программами развития с целью обеспечения надежных решений в условиях сложности, неопределенности и непредсказуемости современного мира, наличия полицентризма при разработке различных стратегий и политик, а также необходимости учета множественности интересов стейкхолдеров ^[52-55].

Применительно к дискутируемому вопросу речь фактически идет о поэтапном изменении существующего международного права и формировании новых правовых режимов методом проб и ошибок (путем итераций). Последующие экспертные документы (например, Ванкуверские рекомендации по добыче ископаемых в космосе) лишь конкретизируют предложенные Гаагской группой подходы, не меняя их сути.

Выводы

В условиях роста космической индустрии, возникновения феномена «новейшего космоса» и космической трансформации всей земной экономики ^[7] рассуждать о проблеме регулирования отношений в сфере разведки, добычи, использования и присвоения космических ресурсов исключительно в правовых фреймах представляется ограниченным и бесперспективным. Для понимания причинно-следственных связей и трендов дальнейшего развития космического права в этой сфере необходим более широкий подход (helicopter view), учитывающий экономические, социальные и политические вызовы, возникающие в связи с превращением потенциальных перспектив добычи космических ресурсов в реальные возможности.

Параллельный анализ правовых, политических, технологических, институциональных событий в сфере регулирования разведки, добычи, использования и присвоения космических ресурсов приводит к выводу о наличии согласованных действий ряда государств в целях преднамеренного формировании международного обычая.

По мнению В.Л. Толстых, принятие, начиная с 2015 г., национальных актов и различных юридических разъяснений, нацеленных на создание «правовой определенности» в области космических ресурсов, является частью продвигаемой США реформы международного права, которая направлена на легализацию присвоения сначала извлеченных космических ресурсов, а затем – участков небесных тел и ресурсов in situ ^[16].

Представляется, что в действиях США первичными являются не дипломатические интересы (изменить международное право), а экономическая необходимость (создать правовую определенность для хозяйствующих субъектов на национальном уровне). Изменение существующих правовых режимов (либо формирование новых, в том числе – путем создания обычая) под давлением экономических интересов – объективно и неизбежно.

На траектории развития международного правового регулирования в космической сфере влияет принадлежность экспертов к различным правовым семьям и соответствующим деловым культурам. Приверженность акторов к континентальной, англосаксонской, традиционной, либо гибридной системам права неизбежно накладывает отпечаток на выбор ими подходов, моделей, аргументов и логику действий в сфере регулирования космических ресурсов. Условно говоря, для англосаксконской традиции привычной моделью действий является создание прецедентов, тогда как для как юристов континентальной системы права более естественным и приемлемым является разработка общей нормы, универсального правила, распространяющегося на неопределённый круг лиц.

Анализ показывает, что принятие некоего универсального, разделяемого всеми государствами решение в сфере регулирования разведки, добычи, использования и присвоения космических ресурсов затруднено, помимо прочего, существованием равно значимых, но конкурирующих между собой принципов права. Например, право частной собственности и право (собственности) всего человечества; национальные интересы и интересы всего человечества; стимулирование технологического прогресса развитых стран и обеспечение гарантий справедливого доступа развивающихся стран к благам, полученным в результате использования технологий; и пр.

Начавшаяся гонка за космические ресурсы и освоение планет ставит во главу угла экономические вызовы: правовая определенность в сфере добычи космических ресурсов необходима для обеспечения экономического приоритета и конкурентоспособности в космосе технологически развитых государств.

Одной из причин ускорения процесса создания международного обычая в сфере регулирования космических ресурсов (несмотря на противодействие некосмических держав и осторожную позицию России) является поведение государств, описываемое так называемой «дилеммой заключенного». Этот концепт теории игр в экономике описывает поведение конкурентов (игроков) на неэластичном рынке, когда, действуя, формально, рационально, они в итоге отказываются от сотрудничества. Выигрышная стратегия в реальности состоит в том, чтобы поддержать тех, кто совершает хоть какие-то действия, поскольку слишком велик риск остаться в ничего не делающем меньшинстве. Конечно, коллективное действие требует расходов, но уменьшает общие потери. Однако, если к нему вовремя не присоединяться, то оставшиеся в меньшинстве теряют слишком много ^[56].

Новейший космос не только настойчиво втягивает правовую науку в политику, но и фактически разводит международное юридическое сообщество по «национальным квартирам», поскольку решения, необходимые практикам для обеспечения конкурентных преимуществ экономик своих государств на быстро растущем космическом рынке, нередко противоречат сложившимся международно-правовым принципам. Как следствие, правовая наука вынуждена искать компромисс между равно значимыми, но конкурирующими императивами – защитой национальных интересов своих стран и обеспечением интересов всего человечества.

Поэтому неудивительно, что многочисленные дискуссии о перспективных моделях правового регулирования в сфере космических ресурсов и трендах развития международного космического права связывают возможность прояснения ситуации либо с достижением глобального консенсуса государств, либо с перерастанием количества национальных новелл в новое качество ^[57]. В конечном счете, неважно, произойдут ли революционные перемены «сверху» или «снизу» (второй сценарий представляется более вероятным), но очевидно одно – они неизбежны. Более того, национальные прецеденты, возникающие в результате стремления государств «повысить правовую определенность» в регулировании новых сфер космической деятельности, могут стать источником перемен в самих основах права и существующих правовых систем.

Описанная в разделе «Дискуссии» технология, позволяющая создавать конкурентные преимущества государствам путем принятия национальных актов, ликвидирующих правовую неопределенность в экономически чувствительных сферах, используется сегодня не только в сфере космоса. Например, принятый в октябре 2022 г. Федеральный закон США о снижении инфляции (The Inflation Reduction Act of 2022, IRA) создает конкурентные преимущества американским производителям «экологически чистых» автомобилей ^[58].

Россия является космической державой, потенциально способной участвовать в добыче космических ресурсов, однако с учётом стоимости оборудования, технологий, сложности вхождения частных агентов в национальный космический бизнес, предпринимательский интерес к этой сфере практически отсутствует. Российская Федерация придерживается консервативной позиции в отношении попыток других государств ускорить создание "правовой определенности" в сфере разведки, добычи, использования и особенно - присвоения космических ресурсов. Но поскольку Комитет ООН по использованию космического пространства в мирных целях придерживается объективистских подходов, инициированное его структурами обобщение национальной практики в сфере регулирования космических ресурсов и экспертных мнений со всей очевидностью приведет к решению, обеспечивающему частным компаниям гарантии использования и присвоения добытых ими в космосе ресурсов.

Начавшееся новое соревнование государств в космосе – это не только соревнование за научный и технологический приоритет (хотя только передовая наука и высокие технологии способны помочь в освоении космоса). Космос – это не только конкуренция экономик (хотя только сильные экономики могут выдержать такой ресурсоемкий проект, как освоение космоса). Космос – это прежде всего, конкуренция систем и моделей управления. Это вопрос о том, кто лучше и эффективнее умеет регулировать развитие своего космического сектора так, чтобы всегда быть первым – и в Космосе, и на Земле. Исходя из этого, опыт создания правовой определенности на национальном уровне в сфере разведки, добычи, использования и присвоения космических ресурсов является способом обеспечения национальной конкурентоспособности на грядущем глобальном рынке космических ресурсов. Позиции, согласно которым международное космическое право «может не спешить» в разработке правовой базы для деятельности в области космических ресурсов ^[59], представляются оторванными от реалий, поскольку формирование новых практик происходит очень быстрыми темпами. Впрочем, международное право, действительно, может не спешить, а просто подождать, пока сформируется национальная практика регулирования разведки, добычи, использования и присвоения космических ресурсов и надежно утвердится международный правовой обычай, в том числе, способом, который указан в настоящей работе.