Analogies in International law and problems of the development of space law

Shinkaretskaya Galina Georgievna Doctor of Law Chief Scientific Associate, Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences 119019, Russia, g. Moscow, ul. Znamenka, 10 g.shinkaretskaya@yandex.ru Other publications by this author

Одна из насущных проблем в современном международном праве – развитие космического права, то есть той отрасли международного права, которая регулирует деятельность человечества за пределами земной атмосферы. Когда были запущены только первые спутники, космос казался нереальным, почти сказочным, и представить какую-нибудь практически полезную деятельность в нем было невозможно. Сейчас, спустя 60 лет, в космосе летают тысячи спутников, мы не можем представить себе связь без космоса, навигацию наших поездок по Земле без космоса, надежный прогноз погоды без космоса. Как отмечают представители экспертного сообщества, увеличилось количество космических государств и других субъектов космической деятельности, расширились объемы этой деятельности ^{[32, c. 22]}. С прагматической точки зрения космос оказался выгодным рынком капиталовложений, и уже сейчас идет острая конкурентная борьба за космос среди транснациональных корпораций ^{[38, с. 59–80; 39, с. 33–38; 40, с. 114–134; 41, с. 105–112]}.

В XXI веке развитие технологий достигло такого уровня, когда практически возможным становится добыча минеральных ресурсов на небесных телах – планетах, кометах, астероидах, а Луна стала уже объектом серьезных размышлений на тему создания там постоянных поселений, которые бы поставляли металлы, редкоземельные минералы и даже воду.

Однако развитие международного космического права практически остановилось в 1970-х годах и казалось вполне завершенным: были приняты пять договоров: Договор о принципах деятельности ^[4], Конвенция о регистрации объектов ^[8], Конвенция об ответственности ^[7], Соглашение о спасании космонавтов ^[15], Соглашение о Луне ^[14]. Согласно этим документам деятельность в космосе могут вести только государства, их главный интерес – регулирование военной деятельности, и заключенные тогда международные договоры отражают это состояние космического права. Сейчас встает вопрос о разработке новых норм космического права и представляется вполне логичным заимствовать образцы регулирования из других отраслей международного права, то есть применять уже имеющиеся нормы по аналогии.

В принципе, аналогия в праве давно известна и широко применяется во многих правовых системах. Конечно, в основном область применения аналогии – внутреннее право государств ^{[45, p. 149–175]}, просто потому, что оно развито лучше, чем международное право. Попробуем применить аналогию и к международному праву.

В целом применение юридической нормы по аналогии означает применение какой-либо нормы, принятой и признанной для одного случая, к другому случаю, который может быть подобен первому, но сам по себе этой нормой не регулируется.

Использование правовой нормы по аналогии – это быстрый и эффективный способ устранения пробелов в праве, когда норма кажется справедливой или полезной для целого ряда случаев. Данный метод заполнения пробелов популярен и давно применяется в международном частном праве, но в международном публичном его полезность не установлена, поскольку здесь наблюдаются значительные расхождения между отраслевыми комплексами норм, и требуется надежное аутентичное толкование. Вопрос о заполнении лакун встает в тех случаях, когда обнаруженный пробел составляет явную помеху для формирования правопорядка. Такого рода аргументацию мы находим в трудах международных судов, а также в доктрине.

В решениях международных судов, как представляется, довольно часто встречаются утверждения о том, что аналогии - это в международном праве действенный инструмент для создания новых норм или распространения существующих норм на новые случаи в международном праве. Хотя случаев практического использования аналогии очень немного. В качестве примеров того, как нормы международного права применялись по аналогии, можно привести два давних решения арбитража по делу Маскат Доу 1905 года ^[17] и решение арбитража 1912 года о русской аутентичности ^[18]. Следует назвать некоторые дела, рассматривавшиеся в международном судебном учреждении, предшественнике Международного Суда ООН, а, именно, в Постоянной палате международного правосудия: дело о пароходе Уимблдон ^[25], а также консультативное заключение ППМП о немецких поселенцах в Польше ^[27]. Перед самой второй мировой войной было вынесено арбитражное решение о плавильном заводе Трейл смелтер ^[30].

После второй мировой войны, когда уже начал действовать Международный суд ООН, этот суд впервые столкнулся с необходимостью прибегнуть к заполнению лакун по аналогии при рассмотрении иска Никарагуа против США по обвинению этого государства в снабжении вооружением и обучением банд, ведущих вооруженную борьбу против законного правительства Никарагуа ^{[22; 23]}, а также в деле о сухопутной и морской границе между Камеруном и Нигерией ^[26]. Кроме того, аргумент по аналогии использован в Консультативном заключении о статусе Юго-Западной Африки ^[29].

Бывают случаи, когда к аналогии прибегает Орган по разрешению споров ВТО. Например, жюри использовало этот метод в деле США - свинец и висмут в 1994 году ^[31].

Относительно целей, для которых использовался метод аналогии, можно установить следующее. В деле о военных и полувоенных действиях (Никарагуа против США) на стадии установления юрисдикции Международный Суд использовал аналогию в качестве критерия при оценке последствий отзыва Соединенными Штатами Америки признания обязательной юрисдикции Суда в соответствии со статьей 36 (2) Статута ^[16]. В этом пункте говорится, что государства-участники Статута могут в любое время заявить, что они признают в качестве обязательного ipso facto и без специального соглашения в отношении любого другого государства, принимающего такое же обязательство, юрисдикцию Международного Суда во всех правовых спорах, касающихся толкования договора. Международный Суд пришел к выводу, что США не могут немедленно отказаться от своего заявления в соответствии со статьей 36 (2) Статута ^[16]. Суд сослался на принцип добросовестности (bona fide), который, по его мнению, допускает применение "по аналогии" права договоров, а именно - прекращение действия договора требует разумного периода предварительного уведомления, если рассматриваемое соглашение не содержит положения о противном. Поскольку обращение двух государств к Международному Суду – это тоже вид соглашения, к нему также может быть применено положение о предварительном уведомлении.

Противники признания аналогии в международном праве иногда толкуют указанные выше случаи как процесс образования норм обычного права, считая, что ссылки на договоры были свидетельством наличия обычной нормы ^[49]. Действительно, Постоянная палата международного правосудия в решении по делу парохода "Уимблдон" применила к проходу через Кильский канал правила, действующие в отношении прохода через Панамский и Суэцкий каналы. Такое применение вряд ли правомерно, поскольку Панамский и Суэцкий каналы регулируются партикулярными международными договорами, созданными специально для каждого случая и не используемыми больше нигде, в то время как у Кильского канала был своеобразный статус: Версальским мирным договором 1919 года канал был интернационализирован, но оставался под управлением Германской администрации.

В данном случае вряд ли можно установить «единообразное поведение государств», которое в классическом варианте необходимо для образования нормы обычного права ^{[37, c. 245–247]}. Напомним также, что обычная норма предполагает наличие «всеобщей практики» ^[16], а два случая – это не всеобщая практика.

Обратим внимание на то, что в праве Европейского союза, в практике Суда ЕС и Суда первой инстанции прямо установлено, что пробелы в законодательстве ЕС могут быть заполнены, в каждом конкретном случае, применением права ЕС по аналогии, если это необходимо для соответствия общим принципам европейского права. Многие авторы, приводя данный довод, ссылаются на решения, принятые Судом ЕС по так называемому делу Крона ^[19] и делу компании Крингс ^[21]. Продолжая традицию этих решений, Суд ЕС применяет метод аналогии, как правило, к так называемому «вторичному праву» ^{[34, c. 348–349]}. При этом решающим является вопрос, получает ли соответствующее положение расширительное толкование. Так, в деле Крона Суд ЕС пришел к выводу о том, что его компания могла бы опираться на регулирование, принятое в Сообществе, которое, в принципе, не предназначалось для нее, но, во–первых, обстоятельства дела были очень схожи с теми, которые были в других делах, и во-вторых, неприменение этих правил поставило бы Крона в ситуацию неравенства с другими субъектами. Поэтому Суд прямо сослался на метод применения нормы по аналогии, отметив при этом, что любое правило только в исключительных случаях может быть распространено на ситуации, для которых оно не предусмотрено.

В некоторых других делах Суд применял аналогию, не характеризуя сам метод ^[20].

В доктрине метод аналогии воспринимается как применимый в разных отраслях международного права, например, в праве международных организаций ^[20], в гуманитарном праве (относительно правомерности применения правил ведения сухопутной войны к воздушной войне) ^{[46, p. 405–425]}, а также в том, что касается действия международных договоров во время войны ^{[33, c. 204]}.

Существенным вопросом в проблеме аналогий является вопрос о соотношении зафиксированных источников права. Применение нормы по аналогии недопустимо, если число источников для конкретного случая четко ограничено, как это сделано, например, для Международного Суда. В ст. 38 Статута сказано, что Суд применяет международные конвенции, международный обычай, общие принципы права, а также, с некоторыми оговорками, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов ^[16]. Правда, некоторые авторитетные авторы утверждают, что на самом деле ограничения источников применимого права в данной статье нет ^{[43, p. 2–3]}. Конечно, если учесть, что помимо перечисленных источников существуют еще императивные нормы международного права и политические нормы, создать ограниченный список действительно трудно, если не невозможно.

Общим принципом права является принцип, согласно которому аналогичные дела должны рассматриваться одинаково. Благодаря одинаковому юридическому подходу к аналогичным делам можно избежать противоречий и несоответствий в правопорядке, укрепить согласованность и верховенство права. К международному праву этот принцип не может быть применен автоматически. Со времен решения Постоянной палаты международного правосудия по делу судна «Лотос» была признана презумпция того, что государства могут действовать по своему усмотрению, если определенный случай не регулируется конкретной международно-правовой нормой. Эта позиция общей "свободы действий" основана на выводе Постоянной палаты международного правосудия: нет правила о том, что возможны ограничения независимости государств ^[24].

Некоторые авторы высказывают мнение о том, что если к какому-то делу невозможно прямо применить юридическую норму, это дело лежит вне права, а потому действия в отношении этого дела не разрешены и не запрещены, на том основании, что нет согласия государств, а согласие – обязательное условие для возникновения обязательства по международному праву. Отсюда автор делает вывод, что в международном праве применение норм по аналогии не валидитарно ^{[42, p. 37–53]}.

Однако есть также мнение о том, что следует исходить из первостепенного значения элементарных соображений справедливости для международного правопорядка, а это значит, аналогичные дела должны рассматриваться аналогичным образом в подтверждение единого подхода ко всем событиям и вещам ^{[48, p. 63–66]}. Поэтому логично, что применение нормы международного права по аналогии допустимо, если только в отдельной определенной отрасли международного права не установлены специальные запреты, как, например, принцип nullapoena, nullumcrimensinelege в международном уголовном праве.

Важным условием применения нормы по аналогии является наличие лакуны. Это значит, что к соответствующему случаю не должна быть применима никакая норма международного права и никакой общий принцип права. Лакуны не существует, если предусмотрено применение норм, исходящих из определенного источника (например, договора), но они не относятся напрямую к данному случаю, но в то же время к этому случаю могут быть применены другие нормы международного права или общие принципы права.

Нельзя говорить о наличии лакуны и в том случае, который не охватывается определенной (договорной или обычной) нормой в ее узком значении, но к нему может быть применена та же норма в расширенном толковании, произведенном в соответствии с общепризнанными правилами толкования в международном праве. В этом случае применение нормы по аналогии может расцениваться как вспомогательное средство толкования ^{[47, p. 223]}.

Еще одно условие применения по аналогии нормы международного права состоит в том, что случай, подлежащий заимствуемой норме, и случай, к которому эта норма будет применяться, совпадают в тех аспектах, которые имеют значение для их правовой оценки. Это значит, что для правомерного применения нормы по аналогии необходимо сравнение двух случаев; выявление их сходства; разумная оценка сходных элементов, которые релевантны для их правовой оценки и отбор несущественных элементов. Это значит, что сначала необходимо установить критерии определения, какое из сходств важно настолько, что позволяет пренебречь различиями. Поскольку положения международного права не создаются законодателем, а история разработки международных договоров является лишь вспомогательным средством толкования (см., ст. 32 Венской конвенции) ^{[3; 35, с. 33-34]}, ссылка на первоначальное намерение законодателя невозможна, а ссылка на намерения подписавших ее сторон не является убедительной. С другой стороны, нормы международного права имеют объект и цель, выходящие за рамки их формулировок: основное обоснование некоторых норм заключается в разрешении конфликтующих интересов; в других случаях это может быть поощрение определенного общего блага или общей заботы. Это значит, что возможно существование нескольких критериев сходства или различия. Очевидно, критерием отбора критериев могут послужить объект и цель нормы в сочетании с объектом и целью всего договора.

Однако для применения нормы по аналогии необходимо обратить внимание на возможное наличие ограничений такого применения, которые можно назвать императивными (противоречие нормам iuscogens или иным общепризнанным нормам).

Можно ли считать таким ограничением намерение сторон? То есть допустимо ли использование аналогии, если полученный результат не отражает соглашение сторон? Представляется, что разумные намерения сторон – это решающий критерий.

Некоторые авторы утверждают, что нормы международного обычного права не подлежат применению по аналогии, поскольку в них нет конкретного соглашения сторон относительно того или иного случая ^{[44, p. 353]}. Однако учтем, что норма обычного права обязывает не только тех субъектов, которые ясно выразили согласие с ней, но, пожалуй, всех, кто не выразил против нее протест ^{[16, c. 11]}.

Тем не менее, недопустимо применение нормы по аналогии, если результат окажется противоречащим императивной норме или не соответствует нормам, привязанным к данному правоотношению, как, например, перечисление источников международного права, которые могут использоваться Международным Судом, в ст.38 его Статута. При этом такие нормы могут составлять часть обычного права, как норма nullapoenanullumcrimensinelege, которая стала частью многих договоров (см. ст. 87 и ст. 99 Женевской конвенции о военнопленных ^[5], Женевских конвенций гуманитарного права с I по IV 1949 г.; в области прав человека данная норма расценивается как предусматривающая неотделимые права даже в случае войны или чрезвычайного положения (см., п. 2 ст. 6 и ст. 15 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. ^[9]), Европейской конвенции о защите прав человека (ст. 7) ^[6], Американской конвенции о правах человека 1969 г. ^[1], Африканской хартии о правах человека (ст. 7) ^[2] и, наконец, данная норма стала частью международного уголовного права, будучи включенной в Римский статут Международного уголовного суда (п. 2 ст. 22) ^[28].

Таким образом, подводя итог изложенному, можно утверждать, что аргументация по аналогии иногда бывает конъюнктурно очень полезна, но правомерность такого построения правовых норм не может быть оправдана полезностью. Очевидно, оправданность аналогии возможна при некоторых условиях:

– во-первых, если в данном правопорядке формирование принципов и норм не привязано исключительно к строго ограниченному числу источников права;

– во-вторых, если в данном правопорядке существует или даже является основополагающим принцип, согласно которому аналогичные дела должны рассматриваться с юридической точки зрения одинаково.

– в-третьих, если в правопорядке имеется пробел, т. е. рассматриваемый случай не охватывается существующими нормами правопорядка.

Кроме того, использование аргументации по аналогии должно быть обосновано в каждом конкретном случае, во-первых, путем сравнения регулируемых и нерегулируемых случаев; во-вторых, путем установления идентичности или сходства случаев и, в-третьих, путем принятия рационального решения о том, что элементы сходства сравниваемых случаев являются решающими для их правовой оценки, а различия между ними могут расцениваться как несущественные.

В конечном итоге споры сторонников применения аналогии в международном правке и их противников с теоретической точки зрения исходят из своих представлений о том, как формируется международный правопорядок. Если он складывается объективно, проистекая из ценностей международного права, то аналогии недопустимы; если в основе норм международного права лежит воля субъектов, то аналогии, применяемые по воле субъектов, допустимы. Именно концепция международного правопорядка влияет на различные представления о действительности и/или недействительности использования аналогии в международном праве. Отметим, что в настоящее время сторонников объективного, вне конкретной воли государств, образования или применения норм международного права немного. Современный процесс развития международного космического права дает нам прекрасный материал образования норм международного права прямо на наших глазах.

Международное космическое право, начав развиваться в конце 1950-х годов, к 1980 году уже в основном сложилось и состояло из пяти международных договоров. В это же время начала бурно развиваться космическая деятельность, в которую вовлекались все новые государства, международные организации, частные компании и физические лица.

Наиболее прибыльными уже в то время были такие виды космической деятельности, которые не регулировались упомянутыми пятью договорами: космическая связь, сбор сведений о погоде и климате; дистанционное зондирование Земли из космоса и возникший уже в наши дни космический туризм. Всерьез обсуждаются планы разведки и добычи природных ресурсов Луны и создания в этих целях постоянного поселения на нашем спутнике. Конкретного нормативного регулирования не было, лишь Генеральная Ассамблея ООН с подачи Комитета ООН по космосу приняла несколько резолюций по этим вопросам, каковые резолюции обязательной юридической силы не имеют ^{[10; 11; 12; 13]}.

Нормативами космической деятельности стали нормы законодательства государств национальности юридических и физических лиц, ведущих эту деятельность. В основе законодательства лежат соответствующие обязательства государств, зафиксированные в космических договорах. Поэтому активно складывающееся международное космическое право формируется не на основе объективных ценностей, а через волю субъектов международного права. Аналогии могут применяться в процессе развития международного космического права, но только при условии одобрения их государствами.